近年來，“鋼貿(mào)融資”、“銅融資”、以及“青島港事件”等一系列銀行貿(mào)易融資危局層出不窮，將“貿(mào)易背景真實性”這一問題推向了風口浪尖。而要全面把握“貿(mào)易背景真實性”，則應當看到其在政策、法律和授信這三個層面上所呈現(xiàn)出的內(nèi)涵和側重點的不盡相同。

相應地，銀行在敘作貿(mào)易融資業(yè)務時，也將面臨與“貿(mào)易背景真實性”相關的三種不同風險——外部合規(guī)風險、法律風險和信用風險。如何區(qū)分這三個不同層面上的“貿(mào)易背景真實性”，對于銀行開展貿(mào)易融資業(yè)務具有重要意義。

01

　　政策層面下的“貿(mào)易背景真實性”

　　如果將“政策”定義為國務院各部委和各級地方政府制定并發(fā)布的規(guī)范性文件，會發(fā)現(xiàn)關于“貿(mào)易背景真實性”有以下幾項典型的政策要求：

一是銀監(jiān)會《關于規(guī)范同業(yè)代付業(yè)務管理的通知》規(guī)定；

二是國家外匯管理局《貨物貿(mào)易外匯管理指引》（匯發(fā)〔2012〕38號）；

三是國家外匯管理局《服務貿(mào)易外匯管理指引》（匯發(fā)〔2013〕30號）。由此可見，政策對于“貿(mào)易背景真實性”這一基礎性問題始終保持著關注。

　　貿(mào)易金融是針對商品價值鏈上各個主體所提供的綜合化金融服務，如果將有限的金融資源投入到虛假貿(mào)易交易領域中，必將縮減對于具有真實交易背景的金融資源投放，從而抑制實體經(jīng)濟的發(fā)展。而從銀行經(jīng)營的角度看，針對真實交易背景所提供的貿(mào)易金融服務，具有相對低風險、高收益、低成本的特點。

　　從上述列舉的政策要求來看，商業(yè)銀行應承擔對貿(mào)易背景真實性的調(diào)查或?qū)彶樨熑危诠P者看來，這一責任并不等同于銀行需要確保貿(mào)易背景的真實性。

實務中曾出現(xiàn)過這樣的案例，某客戶向銀行申請開立即期付款的進口信用證。該銀行審查了其交易下的進口合同、進口商品（包括數(shù)量和價格等要素）、交易記錄以及信用證條款，均沒有發(fā)現(xiàn)不合理或可疑之處。銀行隨即為其辦理了開證業(yè)務。到單后銀行對相符單據(jù)進行了付款。

隨后，客戶告知銀行，由于國內(nèi)商品價格下跌，貿(mào)易方式由進口內(nèi)銷轉變?yōu)橄戎Ш笫盏霓D口貿(mào)易，并在該銀行辦理了轉口下的收匯。銀行覺得此事蹊蹺，便通過國際海事局查詢了信用證下提單的真實性，發(fā)現(xiàn)該提單系偽造。于是，該銀行立即將這筆信用證下的可疑情況，通過相關渠道報送給監(jiān)管機構，并暫停為該客戶辦理其他貿(mào)易融資業(yè)務。

　　從上述案例中可以看出：由于貿(mào)易和貿(mào)易融資的流程性，銀行在事前往往無法調(diào)查具體交易下的“貿(mào)易背景真實性”。

例如在本案例中，貿(mào)易行為在信用證開立之前尚未發(fā)生，銀行因而無法發(fā)現(xiàn)貿(mào)易交易有虛假嫌疑；而在交單后，由于國際慣例的硬約束，開證行對于相符單據(jù)必須履行UCP下的付款責任。

因此，政策要求商業(yè)銀行應承擔對于貿(mào)易背景真實性的調(diào)查或?qū)彶樨熑危⒉皇且筱y行確保交易的貿(mào)易背景真實性。

　　同時，從上述列舉的政策來看，對商業(yè)銀行承擔貿(mào)易背景真實性調(diào)查或?qū)彶樨熑蔚脑瓌t性要求是“盡職”，但如何確定“盡職”的邊界，政策并沒有給出具體答案。筆者認為這種模糊處理有其合理性，因為審查或調(diào)查的對象——貿(mào)易背景，本身就具有個體性、多樣性以及復雜性等特點，審查或調(diào)查對象的模糊性，決定了審查或調(diào)查標準的模糊性。

　　但在商業(yè)銀行的貿(mào)易金融實務中，需要對“盡職”的邊界作出相對具體的確定，否則實務操作將無的放矢。在國際組織和發(fā)達國家的反洗錢文件或法律中，都對有關客戶盡職調(diào)查CDD（Customer Due Diligence）作出了規(guī)定，從中可以看出對于盡職調(diào)查的國際通行英文表述，應為“Due Diligence”，直譯應為“恰當?shù)那诿恪保虼耍P者認為，貿(mào)易背景盡職審查或調(diào)查的邊界應為“恰當?shù)那诿恪薄?/span>

它至少應包括以下三層含義：

一是為獲取足夠的貿(mào)易背景信息應當付出勤勉努力，而不應有所懈怠；

二是這種勤勉努力應與一般商業(yè)銀行貿(mào)易金融從業(yè)人員所具備的知識、經(jīng)驗以及技能相匹配；

三是與貿(mào)易和貿(mào)易融資的流程性相適應，這種勤勉努力也應具有一定的持續(xù)性。第一層含義對應于“勤勉”，第二層和第三層含義，則解釋了何謂“恰當”。

02

　　法律層面下的“貿(mào)易背景真實性”

　　如果將“法律”縮限定義為立法機構制定的具體法律和國務院制定的行政法規(guī)，會發(fā)現(xiàn)關于“貿(mào)易背景真實性”有以下兩項典型的法律規(guī)定：

一是《票據(jù)法》第十條規(guī)定，票據(jù)的簽發(fā)、取得和轉讓，應當遵循誠實信用的原則，具有真實的交易關系和債權債務關系；

二是《商業(yè)銀行法》三十五條規(guī)定，商業(yè)銀行貸款，應當對借款人的借款用途、償還能力、還款方式等情況進行嚴格審查。

　　然而，盡管法律規(guī)定了商業(yè)銀行審核貿(mào)易背景真實性的義務，但對于貿(mào)易背景真實性究竟是指貿(mào)易背景的“實質(zhì)真實性”，還是指貿(mào)易背景的“表面真實性”，法律并未給出明確界定。但這一點卻是商業(yè)銀行在從事貿(mào)易金融業(yè)務時必須厘清的問題。以下兩則司法判例便與此相關。

　　案例1：在2012年浦發(fā)銀行溫州分行和浙江東宸實業(yè)有限公司國內(nèi)信用證糾紛案中，國內(nèi)信用證項下的單據(jù)——13張增值稅發(fā)票均系虛假。浙江省高級人民法院在二審民事判決書（〔2013〕浙商外終字第160號）認為，浦發(fā)銀行溫州分行已提供涉案信用證下《工礦產(chǎn)品購銷合同》及13張增值稅發(fā)票等，表明該銀行已履行審單職責，盡到形式審查義務；雖然其后《工礦產(chǎn)品購銷合同》及13張增值稅發(fā)票被證實系虛假，但該事實的查明均在浦發(fā)銀行溫州分行做出承諾付款之后，因此并不影響該案信用證的效力。

　　案例2：在2012年建行紹興分行與紹興縣新士化工助劑有限公司等金融借款合同糾紛案中，建行紹興分行為某公司辦理開立銀行承兌匯票業(yè)務，紹興縣新士化工助劑有限公司為該項業(yè)務提供保證擔保。

該糾紛中，紹興縣新士化工助劑有限公司認為，銀行承兌匯票的開立沒有真實的貿(mào)易背景，建行紹興分行作為專門從事資金運作的國有銀行，應具有識別能力和審慎注意義務，但卻沒有盡到該項審查義務。

原審法院認為，“銀行對匯票承兌開具要求有真實貿(mào)易背景，銀行不需實質(zhì)審查相應匯票是否有實際交易關系，即銀行在辦理相關業(yè)務中僅是形式審查”。二審法院紹興市中院在其民事判決書（〔2013〕.浙紹商終字第827號）中認可原審法院的判決，同時進一步認為：《購銷合同》是否實際履行，作為承兌行——建行紹興分行無監(jiān)督該《購銷合同》履行以證實其真假的義務和職能。

　　從上述司法判例可以看出，法院對于商業(yè)銀行審核貿(mào)易背景真實性的邊界為形式審查，即審核提交單據(jù)的表面真實性即可。在提供信用證或銀行承兌匯票等信用工具時，考慮到信用工具的流通性、不可撤銷性以及銀行無法控制基礎交易執(zhí)行程度等原因，僅要求對簽發(fā)或開立信用工具時的基礎交易合同的表面真實性進行審核，并不要求對基礎交易的執(zhí)行程度進行持續(xù)審查。

　　由此可見，法律層面的貿(mào)易背景表面真實性審查原則或貿(mào)易背景真實性形式審查原則，似乎比政策層面的“恰當勤勉”盡職調(diào)查或?qū)彶樵瓌t，要求更低。在筆者看來，其原因可從法理上加以分析。

　　首先，從商法的終極價值——效益價值的角度來看，要求商法在制度上提供給人們以較少的成本獲取較大的收益。如果要求商業(yè)銀行審核貿(mào)易背景的實質(zhì)真實性，必然導致其在敘作貿(mào)易融資之前花費大量資源，嚴重影響其從事貿(mào)易融資的積極性。另外這也將大大延長企業(yè)獲取貿(mào)易融資的時效，因此實質(zhì)審查的原則不符合商法的最高價值取向——效益價值。

　　其次，從商法的倫理價值取向——公平價值的角度來看，客觀地說，在部分情況下，商業(yè)銀行并不具備審核貿(mào)易背景實質(zhì)真實性的能力和權利。在此條件下，還要求商業(yè)銀行承擔可能與其所擁有的能力和所享有的權利不對等的義務，顯然就與商法的公平價值取向相背離。

　　進一步來看，如果貿(mào)易背景虛假，是否會導致銀行與客戶簽訂的融資合同無效呢？在確認合同無效的一般依據(jù)上，主要有以下兩個法條：《民法通則》第五十八條和《合同法》第五十二條。按照以上法條的規(guī)定，對于基于虛假貿(mào)易背景而簽訂的貿(mào)易融資合同，主要需要考慮是否會由于以合法形式掩蓋非法目的或者違反法律規(guī)定而導致合同無效。

　　其中，以合法形式掩蓋非法目的，本質(zhì)上還是指合同的“非法性”，即合同的期待利益是違背法律規(guī)定的。因此，貿(mào)易背景虛假是否會導致銀行與客戶簽訂的融資合同無效，其焦點在于，基于虛假貿(mào)易背景而簽訂的貿(mào)易融資合同，是否會由于違反法律規(guī)定而導致其無效。

例如，基于虛假貿(mào)易背景而簽發(fā)銀行承兌匯票，是否會由于違反《票據(jù)法》第十條即“票據(jù)的簽發(fā)、取得和轉讓，應當遵循誠實信用的原則，具有真實的交易關系和債權債務關系”，從而導致《開立銀行承兌匯票協(xié)議》無效？

　　關于這一點，需要認識到，首先《票據(jù)法》為全國人大制定的具體法律，屬于《合同法》第五十二條第（五）項規(guī)定“法律”范疇；然而，《票據(jù)法》第十條并沒有明確規(guī)定違反該規(guī)定將導致合同無效，同時，繼續(xù)履行《開立銀行承兌匯票協(xié)議》一般也不會損害國家利益和社會公共利益。

因此，一般來說，《票據(jù)法》第十條之規(guī)定，并不是“強制性規(guī)定”，所以，根據(jù)《合同法司法解釋（二）》，不能認為在虛假貿(mào)易背景下簽發(fā)銀行承兌匯票，會由于違反法律規(guī)定而導致《開立銀行承兌匯票協(xié)議》無效。從《民法通則》到《合同法》，再到《合同法司法解釋》的立法嬗變，可以看出，在因違反法律規(guī)定而導致合同無效的問題上，法律從鼓勵交易的目標出發(fā)，逐步向尊重當事人意思表示，謹慎地認定合同無效的方向發(fā)生調(diào)整。

　　從保護合同善意相對人的利益角度來看，根據(jù)《票據(jù)法》的規(guī)定，票據(jù)基礎關系的效力不影響票據(jù)關系的效力。因此，如果由于貿(mào)易背景虛假而導致《開立銀行承兌匯票協(xié)議》無效，承兌行也必須于銀行承兌匯票到期日無條件對持票人付款。

　　商業(yè)銀行為出票人簽發(fā)銀行承兌匯票，是基于給予出票人開立銀行承兌匯票授信額度，并大多要求落實相應的擔保條件。根據(jù)我國《擔保法》，《開立銀行承兌匯票協(xié)議》無效將導致以其為主合同的《擔保合同》也無效，這將使得承兌行面臨喪失擔保權益的風險。

一方面，承兌行對外必須付款；

而另一方面，其又會由于擔保權益的喪失，可能導致無法收回已支付的銀行承兌匯票款項。這對于《開立銀行承兌匯票協(xié)議》下“善意且無過錯”的相對人——承兌行，顯然不公平。

　　綜上，在發(fā)生貿(mào)易背景虛假的情況下，只要商業(yè)銀行善意且無過錯，貿(mào)易融資合同理應有效。商業(yè)銀行也有權要求另一方當事人支付其已履行的對價。

03

　　授信層面下的“貿(mào)易背景真實性”

　　從授予客戶貿(mào)易融資信用額度這一層面，商業(yè)銀行當然更關心貿(mào)易融資信用風險和安全性。而貿(mào)易融資的第一還款來源無疑是基礎貿(mào)易交易下的回款，要想確保實現(xiàn)第一還款來源，首先必須要求貿(mào)易背景實質(zhì)上是真實的，而非表面真實，否則不可能產(chǎn)生貿(mào)易下的回款。

這里的貿(mào)易背景實質(zhì)真實性，應包括以下四個方面的內(nèi)容。

一、是意圖應具有真實性。

即以貿(mào)易下商品交換實現(xiàn)收益作為基礎交易的目的。部分貿(mào)易融資的基礎交易看上去是貨物貿(mào)易，其實質(zhì)是借助貿(mào)易的外殼，實現(xiàn)境內(nèi)外各種資源價格之間的套利。

例如，某公司申請開立遠期信用證，向其開立在境外的關聯(lián)公司購買存放于境外保稅區(qū)倉庫的貨物，再將購得的該批貨物轉手賣給其開立在境外的另一家關聯(lián)公司。表面上該境內(nèi)公司是在從事商品貿(mào)易，其實則是利用遠期信用證實現(xiàn)低成本的境外貼現(xiàn)，再將貼現(xiàn)資金劃轉境內(nèi)，并投資于收益率更高的房地產(chǎn)項目，最終實現(xiàn)境內(nèi)外利率的套利。

姑且不論該貿(mào)易方式是否合法合規(guī)，僅從貿(mào)易融資還款來源看，其還款取決于其他高風險項目的收益，而非貿(mào)易交易對手的回款，故該筆所謂“貿(mào)易融資”，其面臨的信用風險，必定遠遠大于具有自償性的貿(mào)易融資。

因此，考察貿(mào)易背景實質(zhì)真實性的第一要務是考察基礎交易的商業(yè)目的，只有基礎交易意圖具有真實性，才有可能使得還款來源具有真實性。

二、是回款金額和期限應具有真實性。

即貿(mào)易下的回款金額和期限應與融資金額和期限相匹配。例如，遠期信用證付款期限為3個月，而實際進口信用證下的貨物已在進口后1個月內(nèi)即實現(xiàn)銷售；又例如，出口發(fā)票融資期限為6個月，而實際出口貨款回籠周期僅為2個月。上述預付貨款融資期限和應收賬款融資期限，均與回款期限不匹配，容易導致第一還款來源下的資金被挪用，從而導致貿(mào)易融資自償性無法實現(xiàn)。

三、是貨物應具有真實性。

貿(mào)易融資下掌控貨物或貨權，即意味獲得融資的風險緩釋工具——處置貨物。這是貿(mào)易融資區(qū)別于流動資金貸款等其他信貸業(yè)務品種，而具備更低信用風險特征的一大重要原因，特別是對于以控貨作為擔保措施的貿(mào)易融資，貨物具有真實性，更為重要。貨物的真實性，又可以進一步細化為貨權憑證的真實性、唯一性、合法性和有效性，貨物的品種、規(guī)格、包裝、質(zhì)量以及數(shù)量符合基礎合同要求，貨物的價格不存在虛高的情況，貨物的權屬關系清晰，當事人對貨物擁有合法、完整和有效的所有權等內(nèi)容。

四、貿(mào)易背景的真實性應是貫穿于整個貿(mào)易過程，具有持續(xù)性的真實性。

貿(mào)易具有流程性，在某個節(jié)點下的真實性，并不能保證后續(xù)的貿(mào)易流程也會具有真實性。而貿(mào)易融資，往往是根據(jù)企業(yè)在某個貿(mào)易節(jié)點下的資金需求做出的融資安排，在考察敘作融資時的貿(mào)易背景真實性的同時，也應關注后續(xù)各貿(mào)易環(huán)節(jié)下的貿(mào)易背景真實性，只有貿(mào)易背景的真實性貫穿于整個貿(mào)易過程，才有可能使得還款來源具有真實性。

　　然而，在授信層面保證貿(mào)易背景的實質(zhì)真實性，并不意味著貿(mào)易融資授信的信用風險就一定低。即使貿(mào)易背景具有實質(zhì)真實性，也會由于種種原因，例如回款不具備封閉性，導致部分貿(mào)易融資缺乏自償性機制，從而使得貿(mào)易融資出現(xiàn)信用風險。因此，貿(mào)易背景具有實質(zhì)真實性，僅僅是貿(mào)易融資實現(xiàn)自償性，從而降低融資信用風險的必要非充分條件。不能認為只要確保了貿(mào)易背景實質(zhì)真實性，貿(mào)易融資的信用風險就能有效屏蔽。

　　綜上，“貿(mào)易背景真實性”在政策、法律和授信三個層面下，呈現(xiàn)不同的側重點：

在政策層面下，“金融服務實體經(jīng)濟”要求敘作貿(mào)易融資的商業(yè)銀行對貿(mào)易背景真實性進行盡職調(diào)查或?qū)彶椋?/span>

在法律層面下，法律要求商業(yè)銀行承擔對貿(mào)易背景真實性的形式審查責任，進而在發(fā)生貿(mào)易背景虛假的情況下，對于善意且無過錯的相對人——商業(yè)銀行的合法權益，理應得到法律的保護；

在授信層面下，對于期望通過降低債項風險來提升貿(mào)易融資整體評級的授信方案，必須準確核實貿(mào)易融資的實質(zhì)真實性。實務中，銀行應根據(jù)實際問題，區(qū)分不同的“貿(mào)易背景真實性”層面，更加有效地防范外部合規(guī)風險、法律風險和信用風險。

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