在實(shí)踐中，銀行作為并購(gòu)貸款的資金提供方，往往占據(jù)主導(dǎo)地位。貸款的一整套文件一般由銀行的律師起草初稿，再加上銀行所聘用律師的費(fèi)用按照市場(chǎng)慣例由借款人支付，借款人常會(huì)放棄聘請(qǐng)自己律師的權(quán)利。

而筆者認(rèn)為，借款人需要聘請(qǐng)本方律師的原因至少包括：

1) 銀行所提供的貸款協(xié)議初稿會(huì)強(qiáng)化銀行的權(quán)利條款，借款人的律師將站在借款人的角度與銀行進(jìn)行溝通和談判；

2) 借款人律師對(duì)于從并購(gòu)到融資的一整套交易更為熟悉，能夠?qū)⒔杩钊说纳虡I(yè)意圖充分融入在并購(gòu)貸款協(xié)議中（例如，首次放款時(shí)間與并購(gòu)交割的銜接，首次放款先決條件的實(shí)現(xiàn)節(jié)點(diǎn)等）；

3) 借款人律師了解借款人的運(yùn)營(yíng)，通過(guò)在貸款協(xié)議中刪除或減少對(duì)借款人未來(lái)運(yùn)營(yíng)活動(dòng)限制的條款等方式，可以避免借款人的后續(xù)經(jīng)營(yíng)或投資，被并購(gòu)貸款協(xié)議中的相關(guān)條款束縛住手腳（比如，下文提及的借款人所在“集團(tuán)”的概念，以及對(duì)借款人日后經(jīng)營(yíng)行為的限制等）。

在多年的律師執(zhí)業(yè)經(jīng)歷中，筆者代理過(guò)近五十宗境內(nèi)外的并購(gòu)貸款交易。在本文中，筆者站在保護(hù)借款人利益的角度，挑選一些并購(gòu)貸款協(xié)議中對(duì)借款人利益影響較大，且比較容易被忽視的條款進(jìn)行分析，供相關(guān)方參考：

1. 清掃期（Clean-up Period）

銀行的訴求：并購(gòu)貸款交易文本與其它貸款交易文本類(lèi)似，銀行會(huì)要求借款人做出一系列的承諾和保證（Representations and Undertakings）。而在并購(gòu)貸款交易中，銀行對(duì)于目標(biāo)公司的運(yùn)營(yíng)和財(cái)務(wù)情況尤其重視，因此，銀行會(huì)進(jìn)一步要求借款人對(duì)于目標(biāo)公司的情況或狀態(tài)做出承諾和保證。

律師給借款人的建議：銀行的上述要求一定程度上會(huì)讓借款人感到為難，原因在于，項(xiàng)目正式交割之前，借款人作為收購(gòu)一方，很可能對(duì)所收購(gòu)的目標(biāo)公司及其資產(chǎn)和運(yùn)營(yíng)情況沒(méi)有非常全面細(xì)致的了解，這時(shí)一旦根據(jù)銀行要求做出相應(yīng)的承諾和保證，卻在收購(gòu)后發(fā)現(xiàn)無(wú)法兌現(xiàn)，對(duì)貸款以及借款人本身的信用均將產(chǎn)生不良影響。

我們建議借款人要求銀行對(duì)于上述的承諾和保證給予一段特定時(shí)間的清掃期，即：在項(xiàng)目交割后的一段特定時(shí)間內(nèi)，即使借款人違反了關(guān)于已收購(gòu)公司及其資產(chǎn)和運(yùn)營(yíng)情況的任何承諾和保證，均不會(huì)被視為違約事件。而這一段特定的時(shí)間，就是留給借款人，用于及時(shí)將上述違反相關(guān)承諾和保證的事件或狀態(tài)徹底“清掃”。清掃期的長(zhǎng)度則需要借款人根據(jù)已知的目標(biāo)公司情況進(jìn)行提前估算。

2. 集團(tuán)成員的范圍（Scope of Group Members）

銀行的訴求：在并購(gòu)貸款交易中，直接借款人有時(shí)只是一個(gè)殼公司，或者借款人依賴(lài)其母公司或其他關(guān)聯(lián)公司的信用進(jìn)行貸款。從銀行的角度，銀行希望將（1）借款人、擔(dān)保人，以及借款人的其它可以提供信用支持的關(guān)聯(lián)企業(yè)；以及（2）目標(biāo)公司，目標(biāo)公司的母公司以及其它關(guān)聯(lián)企業(yè)，盡可能多地在貸款協(xié)議中納入集團(tuán)成員的范疇，對(duì)集團(tuán)成員包括哪些公司的約定一般“藏”在貸款協(xié)議的定義部分中，在貸款協(xié)議的正文部分，則會(huì)要求集團(tuán)成員做出公司狀態(tài)、財(cái)務(wù)、運(yùn)營(yíng)、資產(chǎn)處置和投融資等多方面的陳述、保證和承諾。

律師給借款人的建議：從現(xiàn)實(shí)操作的層面，如果借款人同意了較為寬泛的集團(tuán)成員的定義，則其做出的陳述，保證和承諾波及定義項(xiàng)下集團(tuán)成員內(nèi)的每一家企業(yè)，一旦有一家企業(yè)的一個(gè)陳述或保證無(wú)法實(shí)現(xiàn)，將構(gòu)成整個(gè)貸款協(xié)議項(xiàng)下的違約事件；同時(shí)，整個(gè)集團(tuán)的經(jīng)營(yíng)和投融資也將被一筆貸款中的此類(lèi)約定所掣肘。

我們建議，借款人應(yīng)就此問(wèn)題與銀行充分溝通。相對(duì)于諸多關(guān)聯(lián)公司，在商業(yè)層面，銀行看重的其實(shí)是集團(tuán)成員中的一個(gè)或幾個(gè)在實(shí)質(zhì)上具有代為償債能力的企業(yè)，比如借款人的實(shí)際控制公司；對(duì)于其他集團(tuán)內(nèi)的公司，通過(guò)談判，銀行也會(huì)給予適當(dāng)?shù)姆潘伞Ｍ恚杩钊司驼麄€(gè)集團(tuán)的未來(lái)投融資計(jì)劃，也需要與銀行進(jìn)行溝通，將銀行所同意的集團(tuán)成員的交易提前排除在限制范圍之外。

3. 允許的交易 （Permitted Transactions）

銀行的訴求：在并購(gòu)貸款協(xié)議中，銀行往往會(huì)對(duì)借款人的再融資、對(duì)外提供擔(dān)保、資產(chǎn)處置和收購(gòu)和分紅等行為較為敏感，因?yàn)檫@些行為常會(huì)直接影響到借款人的現(xiàn)金流以及財(cái)務(wù)狀況。并購(gòu)貸款協(xié)議的文本也越來(lái)越傾向于對(duì)于上述限制設(shè)立獨(dú)立章節(jié)，甚至分為“允許的債務(wù)”，“允許的擔(dān)保”，“允許的并購(gòu)”和“允許的重組”等具體條款對(duì)借款人的每一項(xiàng)相關(guān)行為進(jìn)行限制，除了所列舉的“允許的”行為外，借款人不得進(jìn)行其它相關(guān)行為，銀行額外同意的除外。

律師給借款人的建議：在市場(chǎng)上較為慣常的折中做法是，借款人和銀行共同商議一個(gè)起算金額（threshold amount），如果借款人擬進(jìn)行交易的金額在該等起算金額之下，則無(wú)須獲得銀行的同意，反之，則需要銀行的事先同意。此外，如借款人在并購(gòu)目標(biāo)企業(yè)之后有明確的進(jìn)一步收購(gòu)或再融資計(jì)劃，該等計(jì)劃在銀行事先知曉且同意的情況下，也可以在貸款協(xié)議中事先予以排除。

4. 寬限期（Grace Period）

銀行的訴求：違約事件（Event of Default）是貸款協(xié)議常見(jiàn)的條款，銀行希望違約事件的范圍盡量寬泛。除了不支付本金、利息、財(cái)務(wù)惡化等事件，借款人在并購(gòu)貸款協(xié)議中所做的承諾和保證不真實(shí)，不完整等往往也構(gòu)成違約事件；再通過(guò)交叉違約條款，擔(dān)保人在擔(dān)保文件項(xiàng)下的違約，以及借款人在其他融資合同項(xiàng)下違約也均會(huì)構(gòu)成違約事件。

律師給借款人的建議：借款人可以要求，只在某些特定的重大違約事件（如不償還本金和利息）發(fā)生后，才觸發(fā)貸款協(xié)議項(xiàng)下的貸款加速到期。此外，借款人可以要求在相關(guān)違約事件中設(shè)置一定的寬限期。例如，借款人公司未能及時(shí)年檢，這一本身并不嚴(yán)重的事件可能會(huì)構(gòu)成違約事件。但是如果設(shè)置了寬限期，那么借款人可以在寬限期內(nèi)補(bǔ)充完成年檢程序，而不會(huì)觸發(fā)貸款協(xié)議項(xiàng)下的違約事件。

5. 財(cái)務(wù)支持（Financial Assistance）

財(cái)務(wù)支持是來(lái)源于英美法系的特殊制度，該制度要求被收購(gòu)的上市公司或其子公司不得為收購(gòu)提供擔(dān)保或其他財(cái)務(wù)性質(zhì)的支持。不同于上述要點(diǎn)，財(cái)務(wù)支持的制度本質(zhì)上是擔(dān)保結(jié)構(gòu)是否合法是否有效的問(wèn)題。

律師給借款人的建議：建議是要在貸款的結(jié)構(gòu)論證階段就與律師保持充分的溝通，一旦擬提供的擔(dān)保構(gòu)成財(cái)務(wù)支持，那么則需要與律師進(jìn)一步溝通“洗白程序” （White Wash Procedure）的復(fù)雜程度，最終在商務(wù)上決定是否繼續(xù)提供該等擔(dān)保。

簡(jiǎn)單的結(jié)語(yǔ)

除了上述容易忽視的重要條款外，借款人的律師在并購(gòu)貸款協(xié)議的談判中還需要在陳述與保證、違約事件和稅費(fèi)承擔(dān)等諸多條款上為借款人爭(zhēng)取利益最大化。

特別聲明：

本文和其內(nèi)容僅代表作者本人觀點(diǎn)，不視為通商律師事務(wù)所或其律師的法律意見(jiàn)或建議。如您需要法律意見(jiàn)或?qū)I(yè)分析，請(qǐng)咨詢有資格的專(zhuān)業(yè)人士，或者聯(lián)系您于本所的日常聯(lián)系律師。

轉(zhuǎn)載請(qǐng)注明作者和出處“通商律師事務(wù)所”。

返回列表